商标权的刑法保护是商标法律保护的重要组成部分，也是对商标侵权行为最有力、对侵权人最有震慑力的法律惩罚方式。很多商标权人，特别是知名度较高的涉外商标的所有人经常在我国遇到这些问题。关注这些问题对保护自己的商标权非常关键与必要，本文就有关问题作简要分析。
　　
　　一、《中华人民共和国刑法》有关规定的分析《中华人民共和国刑法》规定了四种与商标有关的罪名，其中假冒注册商标罪指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，该罪的刑罚是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。销售假冒注册商标商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为，该罪的刑罚是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。伪造、擅自制造他人注册商标标识与销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪的刑罚是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，井处罚金。刑法中并没有就各种商标犯罪的立案标准和情节特别严重作明确规定。
　　
　　二、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》的分析涉嫌刑法第213条假冒注册商标罪的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；5、造成恶劣影响的。销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件（套）以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的；2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。
　　
　　追诉标准中有以下问题需特别注意：
1、非法经营额的范围和计算国家工商行政管理局工商标字［1994］第329号《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中的有关规定认为，非法经营额包括假冒商品的销售额与被查获的假冒品的货值之和。非法经营额应是行为人违法行为的所有经营活动的数额，应当包括未销售货值及其他成本、费用和税收。假冒商标商品应包括所有带有他人注册商标标识的商品。假冒注册商标商品的价值计算中，对于已销售或可以销售的商品按假冒商品的出厂价或批发价计算，如假冒商标商品未在我国销售，按照其在国外的销售价计算。无法销售的半成品或配件，按照上述标准实际计算价值。非法经营额计算困难的，可以委托相关中介组织计算并认证。
　　
　　2、个人与单位的不同标准这一规定不利于商标权刑法保护，也与刑法的规定不一致。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》［法释（1999）14号］第2、3条的规定，个人为进行违法犯罪设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。如果他人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
　　
　　3、商标标识件（套）
　　
　　追诉标准中规定的商标标识件（套）计算有不同理解。如在一个酒瓶上，一般有几个商标标识，在计算假冒酒的商标标识时，是以一个商品上使用的全部几个商标标识每个必须达到2万件还是单个商标标识达到2万件就可以了。笔者认为一般应按单个商标标识计算。
　　
　　4、累犯根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》第78条（3）的规定，累犯犯罪非法经营额如果接近规定的追诉数额标准且已达到该数额的80％以上的，也应追究当事人的刑事责任。但很多人对80％的规定提出意见，实际应当予以废除。同时，不管涉及哪个注册商标的行政处罚，只要因假冒他人注册商标受过行政处罚二次，又假冒的就应属于累犯。累犯的非法经营额计算不应包括以前所受行政处罚的非法经营额。此外，《追诉标准》没有明确何种证据可用来证明在先的两次行政处罚。
　　
　　5、驰名商标的刑法保护追诉标准规定，未经驰名商标所有人许可，在同一种商品上使用与其驰名商标相同的商标的，不论数额多少，都可以追究刑事责任。其中几个主要问题法律规定不清楚。一是驰名商标认定，刑事案件涉及工商行政管理机关、公安机关、检察机关和法院，工商行政管理机关认定驰名商标，到目前为止都是注册人为中国企业的商标，法院认定驰名商标目前为止都是在直接受理的民事案件中。公安机关侦查的商标犯罪案件中，公安机关、检察机关如何确定是否为驰名商标；二是驰名商标犯罪的无数额限制在实际中也比较难执行，特别是很小的案件，但驰名商标权利人有权要求追究侵权人刑事责任。
　　
　　6、相同商标的认定相同商标应是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。相同并不强制要求一模一样。例如对文字相同，字体不同的商标一般来讲行政执法中可作为相同商标对待。商标中的某些修饰物的数量的细小差别也应认定为相同商标。但实际执法中，有的行政执法机关和检察院认为相同商标必须是完全的一样，这不利于商标犯罪案件的处罚。
三、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的分析

1、全案移送问题《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定，工商行政管理部门在移送涉嫌商标犯罪案件时应全案移送。但在实际工作中，存在个别公安机关有选择地接受工商机关移送的证据材料与扣押物品，接受按照法律程序处理后有一定经济利益的查扣物品，不接受可能无经济利益的物品。对于工商机关的全案移送，公安机关应全案接受。

　　
　　2、工商行政管理机关与公安机关的协作配合行政机关与司法机关的配合贯穿商标权刑法保护的各个方面。在立案方面，工商机关与公安机关可以通过信息的沟通促进案件的侦查和查处快速有效；在查处和侦查阶段，工商机关与公安机关的合作可以加大查处力度，提高办案效率，防止犯罪嫌疑人作出不利于案件查处的行为。公安机关和法院在商标犯罪案件的侦查和审理中，对于商标注册和假冒认定问题，可以直接向商标局咨询，由商标局作出书面意见。
　　
　　工商行政管理机关发现涉嫌犯罪线索，进行初步调查并采取相应行政强制措施获取部分物证后，由于执法手段的限制，无法对犯罪嫌疑人进行人身控制，询问程序有很大限制，很难获取案件的证据。公安机关应尽快接受移送并采取相应的执法手段。公安机关在基本违法事实清楚时就应接受案件移送，并尽快侦查。如证据不足，认为不符合追诉标准的可再移送工商机关处理。对于工商机关利用其执法手段很难查清的案件，公安机关应予以接受并侦查。
　　
　　在案件的移送上，《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定，工商行政管理机关应全案移送涉嫌商标犯罪案件，商标权人可以请求工商行政管理机关和公安机关作好衔接工作，请求工商行政管理机关初步调查并采取相应行政强制措施获取物证，并请求公安机关尽快接受移送与采取相应的执法手段。
　　
　　目前，这方面存在一定问题，一些涉嫌犯罪的商标案件得不到移送或移送得不到接受。工商行政管理机关应严格按照有关法律规定移送商标犯罪案件，不能\"以罚代刑\".对于行政执法机关的\"以罚代刑\"，商标权人可以提出异议，请求行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪的材料一并移交公安机关经济犯罪侦查部门。工商行政管理机关工作人员也可能因为案件移送问题承担相应的法律责任，甚至刑事责任。对构成移送的案件，应将涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪的材料一并移交本地县级或县级以上公安机关经济犯罪侦查部门。对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，或者逾期不将案件材料移送公安机关的，由上级工商行政管理机关责令改正，限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法追究其刑事责任。
　　
　　四、商标权人在其商标权刑法保护中应注意的问题
1、案件的投诉根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。根据《商标法》的规定，县级以上工商行政管理机关负责商标侵权案件的查处工作。因此，商标权人在发现犯罪线索后，可以根据情况的不同向工商机关或公安机关控告，工商机关和公安机关应当受理。此外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定：由人民法院直接受理的\"被害人有证据证明的轻微刑事案件\"包括侵犯知识产权（包括商标权）案件，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也有类似规定。商标权人作为被害人可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，人民法院移送公安机关立案侦查。
　　
　　商标权人在发现案件线索后，要及时向犯罪地或者被告所在地的工商机关或者公安机关举报与控告，轻微的也可以直接向法院起诉。如果假冒数额已达到或估计达到追诉标准，或者被假冒商标是驰名商标或人用药品商标，商标权人可根据不同情况选择控告机关，如果涉及的商标问题比较复杂，如相同商标、相同商品比较难认定，或涉及驰名商标和人用药品商标问题，或犯罪行为地公安机关的经济犯罪侦查力量相对薄弱，或犯罪地工商机关与公安机关配合相对好的，可以考虑向工商机关投诉，由工商机关根据案件具体情况作出初步认定移送公安机关或二者联合行动。如果涉及的商标问题比较简单，或犯罪地公安机关商标犯罪侦查经验比较丰富，可考虑向公安机关控告。有管辖权的工商机关和公安机关包括假冒行为发生地、伪造擅自制造商标标识地、假冒商标商品或伪造擅自制造商标标识的销售地等地的工商机关或公安机关。
　　
　　在现场遇到商标注册查询、认定商标相同或其他业务问题时，商标权人可以通过工商机关向公安机关或法院提供准确的信息。商标权人也可以向商标局或公安部举报，由其组织联合执法。但这样的案件应是比较严重的，否则一般会以文件的形式转到地方工商机关或公安机关处理。在举报过程中，最重要的问题是信息的准确性和保密。在举报时，商标权人应提供有关证据，包括商标注册证、商标权人实际使用的商标标识、假冒行为人实际使用的商标标识等。
　　
　　2、证据的提供商标犯罪案件证据包括商标权利证明、涉嫌假冒的商标标识和使用假冒商标的商品与服务证据、作案工具等。权利证明对商标权及其他相关商标权利的权属具有证明力。执法实践中，权利证明一般包括商标注册人提供的商标注册证书原件、复印件；商标局根据其商标档案查询出具的商标注册情况的证明、商标注册人就商标事宜与他人签订的许可、转让合同等法律文书；商标注册人及其许可人在商品与服务上实际使用的注册商标标识以及商标注册人针对涉嫌假冒商品真假性而出具的鉴定结论等。假冒商标证据包括生产和流通中的假冒商标标识；使用了假冒商标标识的商品或服务资料，如照片、样品、宣传资料、发票及其他销售证据等也是重要的证据。证据还包括执法机关现场查获的专门用于制造假冒商品、伪造注册商标标识的工具等。此外，证人证言、当事人陈述也很重要，其中包括通过不公开形式获得的证据。商标权人要积极配合执法机关的执法行动，如假冒窝点信息的搜集和提供、提供商标标识和商品是否真实的鉴定书和其他必须的证据等。

　　
　　总之，商标权刑法保护法律制度已比较完善，实践中也积累了不少经验。对商标权人，特别是商标在我国被假冒相对严重的涉外商标权人来讲，刑法保护是一种非常行之有效的保护措施，应受到商标权人的高度重视，从而更好地维护自己的合法权益。