2015-02-03 来源： 清法LAWYERS 浏览次数：0 本文旨在记录我在 清法律师团 律师初阶培训期间所获经验，本文将分成以下四部分：一、草拟法律文书的相关问题；二、法律分析：构建论证与批评论证；三、工作节奏问题；四、总结：目标与方法的思维观念。 本文在分析中将会反复声明这样一个观念：对初学者而言，举一反三地抽象出一些原则是远远不够的，还需要寻找一些具体的方法把这些原则落实到自己每一份工作中。  一、草拟法律文书相关问题  1、独立思考法律文书的写作方法  在律师初阶系列讲座中，熊律反复强调写法律文书不能照抄模板，应该结合法律文书的背景、用途、主体和受众来判断法律文书的写法。但是对于没有经验的初学者而言，看到模板的危险之处在于我们往往会放弃自己的判断。例如，本次培训我写过一份《不公开审理申请书》，说来奇怪，我查找到的所有网络上的模板和印刷出版的书籍中，都是这样写《不公开审理申请书》的：   其实在思考时，我多少感觉到这个写法完全不同于一般意义上的程序性法律文书的写法，例如起诉书：  但是，对于没有经验的初学者而言，我们更容易轻信的是网络上和书籍上前辈们所写的版本，毕竟我们对律师行业了解这么少，谁知道这个申请书就比较怪异呢。  在对这个写法进行点评时，熊律一步步地追问我（颇像美国法学院的 苏格拉底式问答 ）：（1）见过起诉书怎么写的吗；（2）起诉书的头部写的是什么？那不公开审理申请书的头部应该怎么写不就明白了吗；（3）这个申请书是写给谁看的，那应该写什么内容。通过逐一回答这些问题，这份法律文书的写法其实就慢慢地脉络清晰了。  虽然感觉到模板的写法不太符合常理，但是感觉毕竟只是感觉，我们（初学者）很容易否认自己的感觉是否正确；但是熊律通过盘问所指引出来的判断却是不太轻易可以否认的，因为这是思考出来的结果（而非感觉）。这里面的道理在于：法律文书的写法，是可以通过理性的、独立的思考得出结论的，而方法则是熊律在讲座中谈及的根据背景、用途、主体和受众来分析法律文书的写法。唯有通过这样的思考（而非感觉），初学者才敢确信自己的写法是符合要求的，这在我后来根据自己的思考能够正确书写其他程序性文书得到验证。  2、每一句话均要有证据作为支撑  感觉 应该怎么做某件事情这是一种含糊不清的错误，这种错误似乎不仅限于上述 形式上 的问题，我在具体的 内容上 也犯这种含糊不清的错误。  本次培训期间，我写过一份律师函。背景其实很简单：甲公司委托乙公司对某项目进行营销策划与执行，现在乙公司按要求策划并且执行完成了，甲公司没付钱，乙公司委托我们写一份律师函给甲公司。目的是让乙公司的老总带过去给甲公司的老总看，以作补签合同所需；因为双方以后还有继续合作的可能，所以要求语气和缓一点。  在这份律师函中，我犯的错误是：我开篇点题地说【此处马赛克】。这样写的原因：我并没有仔细推敲这5部分的内容都是什么；我只是将这句话当做律师函中对双方法律关系的概括，感觉这样写比较好看 先概括双方法律关系，然后简述双方怎么起纠纷的，其后再说出乙公司的要求。这里的错误在于：一句总括性的话语，可能给乙公司增加诸多的义务（万一双方实际上并没有完全按照这个方案执行，甲公司便可以持此律师函主张乙方不完全履行）；而我在写下这句话时显然并没有仔细调查双方是否完全按照这5个部分的方案执行。另一个错误是：在将元旦后第二天改写为一月二日时，我并没有去翻翻日历看看该年份的元旦第二天是不是工作日。  这都是细节问题，我也知道应该注意细节问题。但是在这之前缺乏的是确定的、具体的方法去注意细节。即知道目标，却没有方法论去达成这个目标。  在点评过程中，熊律反复盘问：这句话是谁告诉你的？你哪里来的这个信息？你查过元旦后第二天是工作日了吗？通过考察文本中的每一句话的依据，确实可以发现我写的律师函中有不少事实是自己 想当然 或者 感觉 就是这样的。但这样 想当然 或者 感觉 如此是缺乏证据根据的，按照这种模糊印象写出来的法律文书终究将会成为坑害自己的陷阱。而避免这样的陷阱的操作方法就是：仔细斟酌每一个句子的证据依据。  二、法律分析：构建论证与批评论证  第一部分是针对程序性的法律文书写作提出的经验总结，本部分将聚焦于法律论证：诉讼律师的主要工作就是说服法官相信自己所讲的故事和论证。   1、构建论证：寻求最有效的论证 在我接触的一个案件中涉及大量的银行对账记录，我们需要说明的是【此处马赛克】。看到这里，读者都可以想象到通过Excel表格展示（甚至通过图表）。这个思路确实是正确的，但关键在于：怎样列表进行说明才具有最直观的、最明显的论证效果。  我完成的第一个版本的表格基本上是事无巨细地将【此处马赛克】。熊律点评道：你做了一个法官在做的查明事实的工作，但是作为律师，我们的思维模式是要说服法官相信我们说的故事。你的这个表格虽然很精美也很完整，但是它没有论证效力，它本身并不能用来说明任何观点。  这事例蕴含以下两个启发：（1）法官每年大概要处理几百个案件，作为律师，就应该以最简明的方式向法官说明自己的主张；而表格或者图表是进行可视化论证的重要工具；（2）律师的思维方式是在符合职业道德的基础上为自己的当事人争取最大程度的利益，这就决定了有效的论证应该是能够以简明的方式向法官说明，说服法官做出有利于自己当事人的判决。  2、批评论证：按部就班逐项分析  我也就上述案件写过质证意见，我认为这份法律文书是我培训以来写的最差的一份，主要问题在于：没有按照对证据的真实性、关联性和证明目的三个特点逐步进行分析。虽然我知道写这份文书的时候我工作节奏紊乱（连续犯错、搞砸很多事情，下文将针对这个进行分析）并且急着赶工所以完全没有仔细思考。但在这种状态下犯的错误也十分具有借鉴意义。  其实仔细想想，质证意见无非就是围绕真实性、关联性和证明目的进行逐项分析，这是最基本的 格式 ,至于分析时能够在多大程度上说服法官那是论证能力的问题。同样的，不只是质证意见的写法，在其他批评论证的说理中，将对方的主张逐项拆解进行反驳是基本的思路，这种思维方式可以迁移到其他论证中去（下文将进一步说明）。  同样的，在批评论证的论证中，也可以采取诉讼可视化的方法 以方便法官迅速理解自己的主张为原则，可以制作表格进行说明。  3、穷尽一切资料进行研究的意识  不管是构建论证还是批评论证，有一个基本方法就是要穷尽一切手头的资料（这个原则与上文所讲的每一句话都要有证据依据是遥相呼应的）。  我接触的另一个案件中，我们的当事人请求对方履行合同义务，我们所举证据是大量的电子邮件，但【此处大段马赛克】。  这时候摆在眼前的材料非常清楚：电子邮件若干、短信若干、增值税发票签收回执单一份，【此处马赛克】。接到这个任务后，我选择把所有的材料都打印出来仔仔细细地一句一句地读过去，找到这些材料关联的其他文件，看看是否能有其他信息来证明这些邮件的真实性。幸运的是，我发现一封邮件【此处大段马赛克】，是一个不错的思路，得到熊律的肯定。  这个思维过程在某种意义上是幸运的，这种幸运地作对事情的经验也值得记录并且指引下一次的法律分析：须仔细阅读自己掌握的资料，并且通过这些资料进行关联性的检索和阅读分析。简而言之，穷尽自己能够掌握的一切资料，找出对自己有利的证据进行构建论证或者批评论证。  4、左右互搏：预测与防御的思维过程  就上述电子邮件证据的案件我也写了代理词，我写代理词的思路是按照法学院教学常用的请求权基础及构成要件逐个分析而展开的。这样的代理词在熊律看来：是完全错误的。  这又回到上面 独立思考法律文书的写作 这一点上，要首先思考法律文书的背景、用途、主体和受众。代理词无疑是在庭审结束之后由律师递交给法官，以书面的形式表述自己的主张的法律文书。进行到这个环节，一般而言争议焦点是十分明晰的，代理词就需要开篇点题地说本案争议焦点是什么，然后就这几个争议焦点发表自己的主张。  按照请求权基础及构成要件逐个分析的 学院派 写作方法面临的问题包括两个：（1）法官不喜欢看，法官最喜欢看到的代理词是能够直接拿来用在判决书上的，而实践表明不会有判决书是像学生写案例分析一样逐项分析的；（2） 学院派 写作方法似乎在预测对手可能的攻击并且提供防御论证上有所缺位。熊律说，律师上庭前须仔细推敲准备好每一个要打的点，并且预测和防御对方可能打的点，全靠临场反应的律师是不可能立足于精英律师界的。但偏偏在我们所学的请求权基础式的思维方式上，似乎都缺少对反对观点的分析。这就导致我写的一份代理词完全是自说自话，当熊律问起：你能列举你可能被攻击的点吗？我只能哑口无言，因为在我的思维过程中并没有仔细思考这些问题。（即便在写作过程中确实也会偶然间蹦出来一些想法。）  在有了这样一次哑口无言的经验之后，我在最近一次写代理词（或者说是争点分析，因为并没有写成代理词的文本格式）的思考过程中，先在纸面上画逻辑图：（1）对方的论点逻辑是什么；（2）我怎么击破对方的逻辑；（3）我用以批评对方逻辑的论证可能面临怎样的攻击以及应该如何防御；（4）我应该怎样构建新的论证以及新的论证可能面临什么攻击以及应该如何防御。这个过程曾在以前准备理律杯模拟法庭时体会过一次，但当时案件是横向价格垄断协议的案件，坦白说打到最后我也没把法律问题搞明白。这次面临的是比较简单的民事案件，所以这个过程体现的尤其明显，一层套一层的论证，用两种颜色的笔分别写出自己的论点和预测对方的论点，反复斟酌。这个过程，颇像武侠小说里所说的左右互搏或者自己与自己下棋；虽痛苦，却其乐无穷。也只有经过这样的思考，才能把论证做扎实，才能体会法律的精微。  5、小结  关于法律论证所能讲述的收获远远不止于上述四项，例如做法律分析之前需要扎实的法律检索，以及法律检索的方法等等。但这些技能我在法学院学习过程中也体会过，甚至做过比在此次培训期间更加精确和庞杂的检索，所以在这里不再详述。  总而言之，实务中的法律论证，不再是写一篇漂亮的作业得到最高分。学院派的案例分析确实能够巩固法律知识、训练法律思维，但是这样的思路用在实务中是远远不够的。律师的思维定位是：要说服法官相信自己所讲的故事和论证。于是在这样的目标下，怎样构建论证并且有效表达，怎样批评对方论证，怎样穷尽一切资料进行研究，怎样在准备时穷尽一切问题等都成了在法学院不太能得到锻炼的技能。当然，脱离法律功底空谈法律论证的能力也是没有意义的，例如在第一次集中办公时我们围绕着利息怎么算的问题被几位律师虐了小半天。其实当时我想解决方案很简单，回去查一下不就知道了。但是连这这么常见的问题都不知道，也可以看出我们法律知识的缺失，而这种缺失的原因很简单：法律阅读量远远不足。  所以如果说法学院的教育是在修炼内功的话，实务就要求我们修习外家功夫，内外兼修方能行走于法律江湖而立于不败之地。  三、工作节奏问题 本次培训期间我犯的最离谱的错误是：交还卷宗材料时，没有注意到我将前天晚上分析的证据材料都夹在自己的文件夹中。当第二天打开这个文件夹打算读其他材料时，猛然看到证据材料，那一刻我在想：这要是工作实习，我该被辞退了。因特别担心误事，赶紧发微信并且打电话向熊律说明，火急火燎地打车送给熊律。在知道犯错之后，我所能做的补救措施只有这么多了。  这个错误的借鉴意义 我可以怪自己不够细心、习惯不好等等，但我知道这都不是根本问题，因为我知道要特别注意细节，所以我才会有好几个专用文件夹，用来仔细地保存和整理文件；并且因特别怕丢失材料，我每次拿到卷宗之后都会把卷宗材料按照顺序写一份目录。我虽没有明显的强迫症和也非偏执狂，但我对自己处理细节还是颇有信心的。  这个错误的根本结症，正如熊律指出的：我的工作节奏出了问题。  说实话，大四上学期绝不是一个理想的学习时间：（1）刚保完研，没有升学压力也没有就业压力，苦读三年现在颇想好好娱乐；（2）兼做学生工作的， 学院各界 都认为保研的学生大四很有时间，总是把任务交代给你；（3）吾非圣人，小伙伴们都在玩，真的很难专心学习。而恰恰在处理这份材料期间是理律杯开始忙碌起来的阶段，一方面我在处理理律杯事务时屡次犯错；另一方面也没有能力把熊律这边的任务处理的完满，甚至还犯了遗忘材料的错误。我可以有信心地说，当自己状态满满的时候，可以把工作做得更漂亮。但是我却没有能力把握：什么时候需要状态满满，我就能调整到这个状态。  工作状态或者工作节奏，依积极心理学的观点，将会严重影响学习和工作的效率。而积极心理学所要解决的就是应用性地提出科学的方法创造积极的状态。在熊律指出工作节奏问题之后，我仔细看了网易公开课上的积极心理学课程，最后我给自己这样一个方案：（1）理律杯期间不再接手其他任务，于是果断拒绝熊律11月27日想要交代给我的任务（毕竟没有工资可以扣啊，就是这么任性），因为11月28日就是理律杯赛队先后到达北京，我知道只能像上一个任务一样匆忙完成；（2）听自己最喜欢的音乐调整状态，不只是当做音乐背景而是仔细聆听；（3）通过收拾东西或者洗东西来调整状态 个人习惯，当烦躁时我喜欢把宿舍尤其是书架码得整整齐齐 于是其他赛务助理们就看到了我疯狂整理理律杯赛务办公室的现象。  四、总结：目标与方法的思维观念 两个月培训经验，我手写了将近五十多页的笔记。还有很多的启发没有写在这篇文章里；还有很多的经验可能使我在以后学习中幡然顿悟，只是现在还未明白。本文之所以选择以上经验进行阐述，一方面是因为我处理的工作大多都是与诉讼相关的，核心问题就是写出像样的法律文书：（1）这样的法律文书能够满足法律共同体的一般期待；（2）这样的法律文书能够有效地论证事实或者法律问题；另一方面，也是因为上面这些经验总结都有这样一个思维观念贯穿其间：发现问题和提供解决思路，或者说目标与方法。  例如，法律文书写作一部分，目标是写出符合法律共同体期待的文书，方法是独立思考文书写作的方法和每一个句子都要有证据的支撑；法律论证部分，目标是有效地说服法官，于是就牵扯到怎样展开论证，包括可视化立论、逐项拆解驳论、穷尽一切资料的意识、预测与防御的思维过程等方法。同样的，要达到穷尽一切资料的目标，就要仔细对待自己所掌握的材料并且挖掘出关联材料，于是更具体的方法就是把这些材料打印出来细读。为了解决工作节奏紊乱的问题，我选择拒绝新的工作并且通过自己喜欢的方法调整状态。  这种观念其实在律师初阶系列讲座中已经反复出现了：法律文书的写作需要明白受众，这是目标；知道受众后，就知道该如何写作了，这是方法。  我认为这种观念的建立是理性思考的一种模式，是举一反三能力的具体表现。就如文章一开始所指出的：抽象出一般性原则并不是举一反三的终点，只有明晰地知道实现这些抽象原则的具体方法才是反思的终点。  将这种思维观念应用在本次律师初阶的总结培训上，例如：我的目标是加强构建论证和批评论证的能力，我的方法是：（1）改变以前只阅读理论书籍的习惯，每天花2个小时读人民法院案例选，读法是仔细梳理案例中双方当事人就证据发表的质证意见、仔细梳理（积累）法官最终所采纳的观点；（2）增强阅读时对作者论据和论证方法的梳理，尝试找到作者的态度甚至情绪（这暂时只适合中文写作的文本）；（3）尝试在同一作者的不同文本之间找出作者的观念演变并进行批评。以上三项作业都是精读训练的基本方法，因为我发现以前的精读经验对处理法律案件具有非常重要的意义。  五、后序 坦白说，这篇总结我写了很长时间，在这篇文章之前我甚至已经写了两个版本了。其中一个原因是：有太多细节具有教育意义，而我对文章结构和逻辑的要求不允许我将这些细节全部展现在一篇总结里，所以我只能忍痛只写上文所讲的这些内容。  说到底，我想表达的是一种能力：积极学习的能力，或者说是思考思考的能力、学习学习的能力。  这些观念并不是在本次培训中才形成的，而是我长期践行的学习方法慢慢形成的。而这种观念的形成，得益于一位我竟无缘上她的课，只能通过她留下的法学教育反思的文章来体会 理想的专业法学教育 的法学教育家 何美欢老师。大一下学期赵晓力教授尝试通过 西方法律思想史 课程践行何老师的教育方法，虽然在这个课堂上我没有完成赵老师对我们的期待，但是何老师的法学教育理论体系就此伴随我三年，成为我反思自己法学学习的理论基础。  在写作本文的第一稿时，我尝试联系何美欢老师在其《理想的专业法学教育》中所使用的智能技能和实务技能的话语与本次律师初阶培训的所得，援引二十四项智能技能和实务技能来分析自己的所学所得，但因细节过于庞杂，这样的尝试只能宣告失败。通过本文的分析，我所讲明的无非是何美欢老师所说的 积极学习的能力 一种 超越 认知，在学习方面可以定义为能够了解本身的能力范围、注意本身的理解程度、分配时间和精力、纠正学习上的失误。笼统地将，就是反思的能力、举一反三的能力。我坚信，这与其说是一种能力，不如说是一种观念，一种可以习得并且反复练习成为习惯的观念。  最后，再次援引目标与方法的思维观念，我将何老师所列举的二十四项技能列在文末，以供自己时刻反思：目标确定了，该通过什么方法达成这样的目标。（具体的内涵请读者阅读何美欢老师的《理想的专业法学教育》）