关键词: 刑法立法/少年刑法/未成年人/刑罚
内容提要: 未成年人在刑法学领域是指年满14周岁不满18周岁的人。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处理和不适用死刑的规定。与未成年人犯罪的刑事责任能力采用两分法不同，刑法对未成年人犯罪的刑罚设置没有按照两分法给予区别对待。建议以两分法为基础，对未成年人适用无期徒刑、附加刑的范围和不适用的刑种逐项在总则予以明确，并完善分则规定。
一、未成年人犯罪刑罚设置的原则和要求
刑罚设置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑种和刑度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚设置应当坚持依据犯罪危害程度的原则，等级设置合理的原则和体现刑事政策的原则。[1] 未成年人犯罪的刑罚设置，除了要坚持上述原则外，还需要从未成年人的特殊性出发，落实以下原则和要求：
一是体现对未成年人特殊保护的精神。这些精神体现在国家制定的保护未成年人的法律、法规和联合国《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际性法规中。
二是明确对未成年人设定刑罚的目的。刑罚目的是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。[2] 关于刑罚的目的，历史上有报应论、功利论和执中论之争。[3] 功利论在大陆法系国家也称为目的论。[4] 现在，持折衷观点的综合主义刑罚目的理论，已经在当代西方刑法学者中被公认为刑罚目的构想的最佳方案。[2](p240)
在我国，对刑罚的目的虽然也学说众多，① 但是，特殊预防与一般预防相结合的刑罚目的观，已经称为多数学者所认同。从刑罚设置角度讲，特殊预防的使命更加重大。对未成年人犯罪的特殊预防，就是要针对未成年人的特殊性，贯彻“教育、感化、挽救”的方针。
三是坚持未成年人犯罪刑罚设置个别化原则。“刑法立法中体现个别化的要求，就必须对不同种类的犯罪进行罪和刑的分级，犯罪等级的设定是犯罪个别化的需要，刑罚等级的设定是刑罚个别化的需要。”[5] 而处置未成年人犯罪的少年刑法属于特别刑法，更应该体现个别化，在立法形式上，不能把少年刑法附属在成人刑法之中；在立法内容上，应当充分考虑少年犯罪人个别教育保护的具体情况，为个别化原则的践行留下足够的空间。[6]
四是坚持非刑罚化、非监禁化的原则。要以多刑种、多刑制的刑罚体系取代自由刑的中心地位，推崇教育刑。要以非刑罚处理优于刑罚处罚、非监禁刑优于监禁刑的理念，构建未成年犯罪的刑事处置规范。
二、我国未成年人犯罪刑罚设置的缺陷
在我国现行刑法中，真正属于未成年人犯罪的刑罚规定只有一个条款，② 即《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一情况表明，在我国刑法中，除死刑外，其他的刑种都可以适用于未成年人犯罪案件。这种立法模式，对保护未成年人的权利而言，具有以下缺陷：
（一）刑罚设置的价值取向不明确
我国刑法在未成年人犯罪立法的指导思想上，虽然也一直关注着“教育、预防、挽救”的方针，但在具体规定上体现不多。现行立法是把未成年人作为成年人的特殊人群，给予一定的“照顾性”待遇，只规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；没有把未成年人作为独立的不同于成年人的群体对待，给予完全独立的未成年人刑事法律地位。
（二）刑罚设置的种类、幅度和方式不科学
一是在自由刑为中心的刑罚体系中，对适用于未成年人的自由刑的限制甚少，重刑种对未成年人犯罪全方位配置。凡是成年人领域的重罪，自然被推定为在未成年人领域也是重罪，设置严厉的刑种和大幅的刑度。

二是缺少阶梯结构。如果说我国刑法对刑罚设置总体上具有一定阶梯结构的化，那么在对未成年人犯罪的刑罚设置上，该阶梯结构并没有发挥作用。从主刑到附加刑，只规定有“不适用死刑”，而对无期徒刑和有期徒刑等都没有涉及。似乎对未成年人犯罪，只要保住了他的命，其他都可以与成年人犯罪一视同仁，这显然是不合理的。
三是刑罚规定太笼统，缺乏可操作性。在刑法中，只笼统地规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻，而对哪些情节是未成年人犯罪特有的从轻、减轻或者免除处罚情节，以及如何按照未成年人刑事责任年龄的两分法，分别给予从轻、减轻或者免除处罚等，都没有规定。
（三）刑罚功能有效性差
在我国刑法中，刑罚是随行为的犯罪性被确定而本能地作出的，它基本上是属于制衡犯罪的工具，是出于社会防卫的需要，较少关注（或者留出空间让司法关注）刑罚对犯罪人适用的程度。主要表现在：③ （1）漠视未成年人的认识能力和控制能力较成年人要差，刑罚适应能力自然也差的特点；　（2）忽视未成年人正处在人生观的形成过程中，思想活跃、性格可塑的特点；　（3）无视未成年人在生理和心理变化过程中犯罪具有一定的自然性，不完全都象成人犯罪那样具有明确的反社会性和主观恶性的特点。
三、完善我国未成年人犯罪刑罚设置的思考
（一）建立独立的未成年人犯罪处罚体系
按照调整未成年人犯罪的需要来讲，对未成年人犯罪应当采用单行刑法的形式，制定《未成年人犯罪处置法》。这在学界早有人提出，也为《联合国少年司法最低限度标准规则》所要求。④ 但鉴于刑法立法的复杂性，在我国《未成年人犯罪处置法》出台前，可以以《预防未成年人犯罪法》为基础，在刑法总则中专章规定未成年犯的刑事责任及对未成年犯的处遇措施。该章内容的制定，应当在指导思想上明确：未成年人犯罪原则上属于非刑罚措施调整，并在刑法总则中用相应的条文规定下来；在需要采用刑罚措施时，也要作有别于成年人的规定。在刑罚结构上，要区别未成年人刑事责任的两种类型，在刑罚种类的选择和刑罚幅度的规定上作区别对待。把负完全刑事责任能力的未成年犯罪人的刑罚设定成一种过渡刑，即介于相对刑事责任能力的未成年人刑罚与完全刑事责任能力的成年人刑罚之间。也就是说，如果以完全刑事责任能力的成年人的刑罚作为一般标准的话，那么，对完全刑事责任能力的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度都应当降一个档次；对相对刑事责任的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度，比完全刑事责任能力的未成年人的刑罚种类和刑罚幅度降一个档次，即比一般标准降两个档次。
（二）缩小刑罚种类的范围
1.缩小无期徒刑的适用范围。我国刑法没有明确排除对未成年人犯罪适用无期徒刑。对此，学界提出了两种观点，一种观点认为，对未成年人犯罪不适宜适用无期徒刑。[7] 另一种观点认为，对未成年人犯罪依法应当适用无期徒刑。
笔者认为，对未成年人犯罪原则上不宜适用无期徒刑，主要理由如下：（1）从社会角度看，对未成年人设置无期徒刑缺乏刑罚适用的公正性。[8] （2）从立法角度看，对未成年人规定无期徒刑实际上是空的。刑法虽然规定了对已满14周岁不满18周岁的人，可以适用无期徒刑，但是，刑法第17条第三款规定，　“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。就无期徒刑而言，由于刑种本身的特点，决定了没有从轻的情形而只有减轻的情形。既然是减轻，无期徒刑减轻处罚就是有期徒刑。因此，无期徒刑对未成年人而言，是虚设的。
值得关注的是，有学者认为，　“对于论罪当死的未成年犯，不适用死刑而适用无期本身就是对未成年人犯罪减轻处罚的结果，如果再按照刑法第17条第三款的规定从轻、减轻处罚就是对未成年人犯罪的再次从宽，这违反了禁止重复评价的原则。”[9] 这实际上是对立法关系的误解。这是因为：第一，在中国刑法中不存在“论罪当死的未成年犯”，未成年人不涉及死刑。第二，《刑法》第49条是对死刑适用范围的规定，而不是对死刑的具体适用，对未成年人而言，不适用死刑是强制性条款，是不可选的，它的功能在于揭示未成年人犯罪没有死刑。由于不涉及死刑问题，也就不存在“无期徒刑是对未成年人犯罪减轻处罚的结果”一说。第三，《刑法》第17条第3款是对未成年犯罪人刑罚处罚的指示，它不仅针对无期徒刑，也针对有期徒刑、拘役和管制等刑种，它是可选的。二者的性质和功能是不同的。
同时，笔者认为，对已满16周岁的未成年人，如果所犯罪行特别严重的，作为未成年人犯罪不适用无期徒刑的例外，可以适用无期徒刑。这是因为，任何国家的立法都要从本国的实际出发。在立法演进的过程中，我们不能梦想一步到位。无期徒刑对不满16周岁的未成年犯不适用，能够为社会和民众所认同，也为我国司法实践所确认；⑤ 但已满16周岁的未成年犯不适用无期徒刑，在一段时间内是难以得到多数人认同的。这是其一。其二，国际公约也没有绝对禁止对未成年人适用无期徒刑。按照1990年我国政府签署的联合国《儿童权利公约》第37条⑥ 规定：其中的“不得判处”是指死刑和无释放可能的无期徒刑。众所周知，我国规定的是有释放可能的无期徒刑。刑法所规定的减刑、假释制度都是保证无期徒刑可以减为有期徒刑的。因此，笔者认为，在特定条件下，即如果所犯罪行极其严重，对已满16周岁的人适用无期徒刑是合理的。
为此，笔者建议在《刑法》第46条中增加一款，作为第二款，规定，　“已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪，不得适用无期徒刑；已满十六周岁不满十八周岁的人犯罪，如果所犯罪行极其严重的，可以适用无期徒刑。”这后半段包含两层含义：一是隐含着对不满18周岁的人不适用无期徒刑为原则；二是对所犯罪行极其严重的未成年人适用无期徒刑为例外，是对《刑法》第17条第三款规定精神在无期徒刑条款中的具体化、明确化。
2.区别规定附加刑。对于未成年人犯罪是否应当适用附加刑，有三种观点。一种观点认为，附加刑不应适用于未成年犯罪人，[10] 对其判处财产刑，无异于增加亲属的负担，从而导致株连无辜，违背了罪责自负的原则。[11] 另一种观点认为，对已满16周岁的未成年人，由于劳动或者继承等原因而拥有个人财产的，可以对其单独或附加适用罚金刑或者没收财产。[11](p142) 即便是由未成年人的父母或法定监护人代缴罚金，在客观上也能起到督促其父母履行监护职责的作用。[12] 再一种观点认为，对年满16周岁不满18周岁以自己的经济收入为生活来源的人适用罚金刑是恰当的；对无经济收入的未满18周岁的人，则不宜适用罚金刑。[13]
笔者认为，对未成年人犯罪是否适用附加刑，要根据限制责任能力和完全责任能力分别规定。
（1）分别情况适用罚金刑。笔者认为，罚金刑的设置要根据必要性和有效性的原则来确定。所谓必要性，是指罚金刑的设置是否有法律的依据。如前所述，在我国刑法中，罚金刑是作为附加刑的，它作为取代自由刑的刑罚方法，坚持了“非监禁化”的未成年人刑法设置原则，是必要的。所谓有效性，是指该刑罚能否在刑罚执行中落实到底。即采取一切刑罚执行手段，能否使判决落到实处。纵观罚金刑在未成年人犯罪案件中立法和司法实践，笔者认为，对未成年人适用罚金刑具有刑罚落实的可能性。因为，已满16周岁的未成年人，由于在法律上具有相对民事行为能力，⑦ 所以从法律上讲，判处罚金是存在可能性的。即使对于那些已满14周岁不满16周岁没有自己的经济收入的人，法律也可以通过规定由监护人代缴⑧ 或者减免的方法来解决。
当然，从立法规范在司法应用中的效果考虑，对已满14周岁不满16周岁的人，原则上不规定罚金，确有必要规定时，用“可以判处”来赋予司法机关自由裁量；对已满16周岁不满18周岁的人，原则上规定罚金刑，但可以申请减免或缓缴。同时，建议修改《刑法》分则第263条和第347条，分别规定：本法另有规定的除外。
（2）排除没收财产刑的适用。从理论上说，没收财产刑比罚金刑要重。在我国刑法典中，凡是规定“没收财产”的，往往是用“并处罚金或者没收财产”，这意味着，在刑法中，没收财产刑是作为罚金刑不足以实现罪责刑相适应时，对犯罪人的财产性处罚。虽然笔者主张对未成年人可以适用罚金刑，但不主张对未成年人适用没收财产刑。其实，持未成年人犯罪罚金否定论的学者所说的观点，用在没收财产刑当中是合适的。因为，未成年人通常与父母或其他法定监护人在同一家庭内共同生活，从法律意义上说，其家庭财产的所有权应属于其父母或者其他法定监护人所有，未成年人除个人的生活用品外，一般不具有个人所有的财产。如果对未成年人犯罪适用没收财产，势必将侵害到其家庭成员的合法权益。从法律上说，没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产的全部或者一部分。由于未成年人没有财产，或者有少量的财产作为基本生活的保障，如果适用没收财产刑，则会断绝其生活的基础。因此，对未成年人采用没收财产刑，是不人道的，弊大于利。

（3）明确不适用剥夺政治权利。政治权利是一种宪法权利，它可以由不同的权项构成，当立法对权能单独规定限制或者行使的规定时，权项是可以分割的。而我国刑法第54条所规定的政治权利是一个整体权利，一旦被剥夺政治权利，即丧失了该条规定的全部内容。刑法中并没有规定剥夺政治权利是剥夺下列权利中的一项或几项。从我国宪法规定看，只有年满18周岁的中华人民共和国公民才有获得选举权和被选举权的资格，也才谈得上是不是需要剥夺选举权的问题。既然如此，对于不能全部享有刑法第54条所规定权利资格（即可能性）的人，哪怕是缺少一项，都不能作为刑事法律调整的对象。并且，剥夺政治权利应当是犯罪时具有的权利，不能把犯罪后新取得的权利⑨ 作为剥夺的对象。
（三）调整未成年人犯罪有期徒刑的期限及数罪并罚的限度
根据《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）的规定精神，⑩ 要求对未成年人尽量不设置监禁刑以上的刑罚。即使确有需要，对监禁刑也要尽量缩短期限。借鉴国外刑法“对犯罪时不满十八周岁的人，判处剥夺自由的最高期限不得超过十年”[14]的规定，建议对未成年人犯罪有期徒刑的最高刑设定为10年；并与数罪并罚制度相适应，将未成年人犯罪的数罪并罚期限规定为不超过15年。[15]
注释：
① 主要有广义目的说和狭义目的说、单一目的说与多种目的说、根本目的说与直接目的说之分。参见高铭暄、马克昌主编．刑法学[m].北京：北京大学出版社，高等教育出版社．2005.241.
② 有学者将其称为“半个”少年刑法条文。参见姚建龙．转变与革新——论少年刑法的基本立场[j].现代法学2006,(1).
③ 最高人民法院2006年《关于审理未成年人犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条第2款规定“对未成年罪犯的量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成一长经历和一贯表现等因素。”这一规定在注重罪刑相适应的同时，充分注重了未成年人的个别情况，体现了刑罚的客观主义与主观主义之结合。但在立法中没有这样的规定。
④ 《联合国少年司法最低限度标准规则》第2.3规定：应努力在每个国家司法管辖权范围内制订一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立受权实施少年司法的机构和机关，其目的是：（a）满足少年犯的不同需要，同时保护他们的基本权利；（b）满足社会的需要；（c）彻底和公平地执行上述规则。
⑤ 最高人民法院2005年12月12日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”
⑥ 该条内容是：“缔约国应确保：（a）任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑：……”。
⑦ 《民法通则》第11条第二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
⑧ 代缴是民事行为，是基于监护职责而发生的，它不同于“株连”，应交罚金的主体还是犯罪的未成年人，而非监护人。
⑨ 如果法律要禁止该类犯罪人新获得相应权利，只能在获得权利的条件上设定限制性条款。不能既让犯罪人新获得该项权利，又事先设定条件在其获得后加以剥夺。那是多此一举。
⑩ 《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第17.1规定，主管当局的处理应遵循下列原则：（a）采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称；（b）只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度；（c）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。第19.1规定，把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。