绑架罪司法疑难问题的梳理与评析
2017年11月4日 沈阳刑辩律师 http://www.xzfchlaw.com/
关键词: 绑架罪/绑架杀人/绑架抢劫/人身自由
内容提要: 刑法规定，行为人绑架被害人后又将其杀害的依绑架罪论处，绑架杀人的犯罪形态应是牵连犯；绑架后又对被害人抢劫的，应对绑架罪与抢劫罪予以数罪并罚；绑架罪包含了两个具体构成要件，即敲诈勒索罪和非法拘禁罪。厘清绑架罪中的非法限制他人的人身自由，则是区分绑架罪与敲诈勒索罪的重要因素。
绑架罪是一种严重侵害公民权利的危害行为，因此，该罪也一直受到司法机关与立法机关重点关注，这从一贯的刑事政策与相关的司法解释都可以推知。鉴于绑架罪涉及到刑法理论上的一些疑难问题，理论界对该罪做了深度探讨和诠释。纵观学者们的观点，有一定合理性，但总体上而言，在一些方面还存在可探讨的余地和空间，比如对绑架杀人犯罪形态的理论解析、对绑架抢劫行为的司法定性及对绑架罪构成要件中的剥夺人身自由应如何理解等，都需要做进一步的分析和论证。文章也正是立足于上述几个角度，对绑架罪做了具体翔实的探讨和解读，以期能更好地解决绑架罪中的一些疑难问题。
一、绑架杀人行为的犯罪形态辨析
刑法第239条规定：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。根据本条规定可知，绑架并杀害被害人的以绑架罪论处。对该条中的绑架杀人行为，学者们从不同角度进行了诠释和论证，虽然都有一定的道理，但总体上看，还有可商榷的空间，因此，还需对绑架杀人行为做进一步的分析与探讨，以达到对其形态进行准确认定之目的。
有的学者认为，“杀害被绑架人的”是指除了绑架行为以外，还存在着故意杀人的行为，故是结合犯，但立法者对绑架杀人行为并没有设置新的罪名，而是沿用了绑架罪的罪名。[1]在日本与德国等其它国家的刑事立法中，可以找到结合犯的立法例，比如日本的强盗强奸罪、德国的强盗过失杀人罪等。我国台湾地区刑法第226条将实行强奸行为并杀害被害人的两个罪行合并而成强奸故意杀人罪，这也是结合犯的立法例之一。而在我国1997刑法典中没有结合犯。其实，国内有关结合犯的种种观点仅是学者将大陆法系的理论引入而已，并在此基础之上，将我国刑法典中的一些刑法条文牵强附会地解读为结合犯。从国外的刑法规定与刑法理论来看，结合犯的产生有其特定的背景和原因，即若对行为人不以结合犯的罪名论处，就不能达到准确、适当量刑之目的。“也就是说，从立法上看，由于结合犯涉及到的各个具体罪名所规定的刑罚相对较轻，如果适用其它罪数理论则达不到罪刑均衡之目的。立法者之所以将数个犯罪的构成要件结合规定为一个构成要件，是考虑到罪刑衡平的需求。如果对实施该数罪的行为人按照想象竞合犯、牵连犯、连续犯处理，就会破坏罪刑相适应原则，无法满足罪刑衡平的需求。”[2]从这个角度而言，结合犯是为了弥补可能导致罪刑不适应而出现的一种刑法理论与立法技术。另外，从国外刑法典的规定考察，结合犯的具体形式其实只有一种，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。虽然在国外的刑法理论上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的结合犯形式，但从刑法规定来看，并没有相应的立法例予以印证。有的学者也对此做了明确诠释：“结合而成的新罪，应当是与数个原罪均有区别的新的独立的犯罪，其不但在结构上与数个原罪有一定的差异，而且在罪名上也与数个原罪不同。”[3]实质上，学者们谈到的一些结合犯形式，更准确地说，应该是结果加重犯、情节加重犯及牵连犯等犯罪形态，并非真正意义上的结合犯。因此，结合犯的形式只有一种，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。从结合犯产生的原因与结合犯的具体形式考察绑架杀人行为，似乎并不能得出其为结合犯的论断。首先，对绑架杀人行为处以故意杀人罪，也可以达到对行为人适用死刑之目的，也可以做到罪刑相适应，因为故意杀人罪的最高刑为死刑，立法者完全没有必要特别设置结合犯来解决罪刑不均衡的问题。而下文中论者的观点也从侧面表明，就绑架罪而言没有设置结合犯的必要，以牵连犯处断即可。“故在二个犯罪行为之间（结合犯所结合的两个犯罪行为——笔者注），亦常具有牵连之关系，视其情节，本亦有可成立牵连犯，但因牵连犯从一重罪处罚，不能达到刑罚之平衡，法律乃将其结合成一独立罪名，成为实质上一罪，并科以较重之法定刑，与牵连犯之独立成立数罪名，就其中较重之罪处端有异，其立法目的乃在于加重惩处。”[4]其次，刑法典第239条明文规定，绑架并杀害被绑架人的，以绑架罪论处，而非以绑架杀人罪处。这种形式不过是理论界所谓的甲罪＋乙罪＝甲罪的结合犯，而不是国外立法例中典型的结合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。总之，根据上文分析，将绑架杀人厘定为绑架罪的立法形式视为结合犯是存有疑问的。
有的学者认为，既然绑架罪的最高刑为死刑，则即使不考虑故意杀人罪也能做到罪刑均衡，因此，仅处绑架罪即可。根据我国刑法规定，在绑架的过程中致人死亡或者故意杀害被绑架人，适用死刑。绑架过程中致人死亡的，可以是故意，也可能是过失，但是在绑架过程中故意杀害被绑架人的，那绝对是故意犯罪。实际上，后一种情况（指绑架后又杀害被绑架人的行为——笔者注）是应当实行数罪并罚的。因为现在立法上做了这样的规定，所以，最高人民法院将它们定为绑架罪一个罪名，这多少带有功利主义倾向，可能大家都认为，反正都要判他死，定一罪或者两罪都无所谓了。[5]论者的观点初看似乎有一定道理，然而，该观点其实违背了逻辑规律与罪数理论，并有将问题简单化之嫌。绑架罪的刑罚中之所以有死刑，是针对行为人杀害被绑架人而作的特别规定，因此，对绑架杀人行为处以死刑并不是因为绑架罪条款有死刑规定，而是因为行为人实施了刑法规定的杀人行为。所以说，论者所谓的不必考虑故意杀人罪的论断是欠妥的，因为其并没有看到故意杀人行为在定罪量刑中的作用。实质上而言，论者的观点有“以刑找罪”①的嫌疑，而我国的司法与刑法理论是坚决反对“以刑找罪”的。因为司法机关应先考虑定性再考虑量刑，而不应先考虑量刑再考虑定性；行为人在绑架过程中，又杀害被绑架人的，能否适用数罪并罚也是存在疑问的。论者认为对行为人的绑架杀人行为应当实行数罪并罚，但是，出于功利主义考量而仅以绑架罪论处。然而，纵观全文，论者并没有为其观点提供有力论证，因此，应对绑架杀人行为施以数罪并罚的观点也并不能使人信服；另外，论者并没有进一步分析刑法第239条规定所体现的立法意图与精神，而仅仅将其归结为立法者为达致罪刑均衡而作出的一种规定，显然缺乏足够的理论支撑与实证考察。还有的学者将绑架杀人行为界定为包容犯、结果加重犯或情节加重犯等犯罪形态，但根据分析可知，上述观点与传统的结果加重犯、情节加重犯理论并不符合，包容犯的观点也相对牵强。至于原因，国内学者已做深度分析和探讨[6]，这里不再赘述。
其实，根据刑法第239条规定，分析该条文所蕴含的立法精神与立法意图可知，将绑架杀人行为以绑架罪论处解释为牵连犯更为合适。对于牵连犯，刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚②，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。[7]具体而言，对牵连犯应如何处理可分为两种情况：一种是隐性的，即刑法没有明确规定应如何处理，需根据刑法规定与刑法理论综合考虑作出决定；一种是显性的，即刑法已经作出明确规定，不需再借助于刑法理论就可径直进行处理。刑法第239条绑架罪就是显性的牵连犯规定，因为立法已经明确规定，绑架杀人行为应处以绑架罪。因此，虽然行为人实施了两个独立的犯罪行为，却仅以绑架罪从重论处。根据我国刑法规定与刑法理论，从一重罪论处的有想象竞合犯、法条竞合犯、吸收犯与牵连犯等几种犯罪形态。但通过对绑架杀人行为的性质与特征分析可知，其与想象竞合犯、法条竞合犯及吸收犯等并不符合。那么，绑架杀人行为以一重罪论处是不是与牵连犯理论相契合呢？牵连犯中的手段行为与目的行为之间具有牵连关系，是因为手段行为应该能为目的行为的构成要件所涵盖。也就是说，手段行为应是目的行为犯罪中的客观要件。“在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范，又具有可操作性，同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围，符合法制建设的一般要求。”[8]论者的言论表明，牵连犯中手段行为与目的行为之间具有密切的关系：手段行为与目的行为应能为一个构成要件所涵盖，手段行为应是客观行为的一个构成要素。那么，杀人绑架行为中的杀人行为是不是绑架罪的手段行为呢？换句话说，绑架罪中的暴力行为是否包含杀人行为呢？我们认为，要考察暴力行为是否包含杀人行为，需考虑以下几个因素：首先，暴力行为与杀人行为是否经常同时发生，如果是经常同时发生，则可以考虑在暴力行为中包容杀人行为，因为这不会突破社会公众的认知能力，也不会背离普通社会公众的认知规律；其次，暴力犯罪的最高刑罚是否包括死刑，如果包括死刑，则可以包含杀人行为，否则，不能包含杀人行为，因为只有暴力犯罪的最高刑罚为死刑，那么，用暴力行为包括杀人行为，才能做到罪刑相适应。再次，实施杀人行为是否改变暴力行为的性质，如果改变了暴力行为的性质，则暴力行为中不能包含杀人行为。因为当杀人行为改变了暴力行为的性质时，则表明暴力行为的危害性远远低于杀人行为，因此不能由这种暴力行为包含杀人行为。从绑架罪的客观要件可知，其暴力行为具备了上述几个条件，则可以得出结论：绑架罪的暴力行为包括了杀人行为。由于杀人行为是绑架罪的构成要件，并且杀人行为与绑架行为之间牵连关系，因此，绑架杀人条款中的绑架罪和杀人罪之间应构成牵连犯而非其它犯罪形态。
二、绑架抢劫行为的司法定性考察
司法解释③规定，行为人实施绑架行为后，又利用暴力或威胁行为劫取被害人财物的，构成犯罪的，从一重罪处。解读该司法解释可知，绑架者在实施绑架后，又对被害人实施抢劫的，不以数罪并罚处，应依照从一重罪的原则予以定罪量刑。但是，根据刑法上的犯罪构成理论与罪数理论，绑架者在实施绑架行为后，又实施了与绑架行为没有关系的抢劫行为，从犯罪构成符合性上看，应触犯了两个犯罪构成。既然行为人的两个行为触犯了不同的犯罪构成，那么，对其以从一重罪处罚是否合理呢？
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。也就是说，在对行为性质的司法认定中，应坚持禁止重复评价原则和全面评价原则并重。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。禁止重复评价的意义不仅体现在量刑上，还贯穿于定罪之中，是一种定罪量刑原则。禁止重复评价是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。[9]也就是说，在刑法评价过程中，我们既要防止将犯罪构成中的要素同时在量刑的时候考虑，也要防止将此罪构成中的要素在它罪的构成中重复考虑。台湾学者认为，禁止将定罪的要素在量刑时重复考虑，属于垂直意义的禁止多重评价，禁止将此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重复考虑，属于水平意义的禁止多重评价。[10]由于本文探讨的是定罪问题而非量刑问题，因此，仅是在定罪意义上考虑是否背离禁止重复评价原则，也是在水平意义上考虑是否违背禁止重复评价原则。全面评价原则是指，罪数的评价应当包含行为侵犯的全部法益。罪数的评价过程，就是行为在实现复数的犯罪构成的情况下，排除、选择犯罪构成加以适用的过程。根据全面评价原则，最后所适用的犯罪构成，应当能够全面评价行为所侵犯的全部法益，而不能有所遗漏。德国学者将全面评价原则称之为用尽原则。用尽原则的意义是指，对足以产出不法或责任的加重刑罚事实，不可因为行为人还做了其它更加严重的不法，而不加以考察。其认为，用尽原则有助于实现刑罚的合法性，以及科刑衡量的公开性和明确性，亦即将科学所考虑的事由明确向行为人公开。[11]在对犯罪行为进行认定过程中，如果忽视禁止重复评价原则，则可能导致对行为重复处罚；如果忽视全面评价原则，则可能遗漏对危害对行为的处罚。因此，无论是背离哪个原则，都不能做到罪刑均衡与罪刑法定。对于绑架抢劫行为，司法解释认为需从一重罪处罚，是否符合禁止重复评价原则与适用全面评价原则的精神呢？回答这个问题，还需对应对绑架抢劫行为进行具体分析，然后才能作出正确判断。
根据司法解释，行为人在利用暴力行为绑架被害人后，又实施了暴力劫取被害人财物的行为。也就是说，在整个犯罪过程中，行为人共实施了两个具有暴力性质④的行为，前者是针对被害人的人身自由实施的，后者是针对被害人的财产实施的。对行为人的两个暴力行为应如何认定，是应数罪并罚还是从一重罪论处，在理论界存有争议。解决这个问题之前，需先考察另外一种与之相似的情形，即行为人实施暴力对被害人予以绑架后，又借助原来的暴力行为对被绑架人劫取财物。在这种情形下，虽然行为人仅实施了一个暴力行为，但其犯罪对象却涉及到两个：一是被害人的人身自由，一是被害人的财物。实质上，行为人是“利用”了先前实施的暴力行为所导致的被害人不能或不敢反抗的状况，又对被害人的财物予以公然劫取。那么，对利用先前的暴力行为又实施其它危害行为的应如何定性呢？首先，在刑法理论上与司法实践中，“利用行为”⑤并不少见，并且，“利用行为”往往是与行为人的其它行为结合在一起构成某种犯罪行为，比如对他人予以教唆或者暗中给他人提供帮助等，而单纯的利用他人行为而自己没有实施任何行为的一般不构成犯罪。片面共同犯罪中利用他人的杀人行为实现杀人目的的行为，利用妇女处于昏迷状态或意识不清予以奸淫的行为等，前者是行为人利用了他人的杀人行为并给予暗中帮助，后者是行为人利用他人神智不清而予以奸淫，根据刑法规定与刑法理论可知，无论是前述哪种“利用行为”，行为人均构成犯罪，或者构成共同犯罪或者构成单独犯罪。那么，利用自己的先前行为再次实施危害行为，也应该构成犯罪，惟有如此，才能体现刑法之平等性与整体性。因此，利用原来的暴力行为对行为人实施抢劫的，应构成抢劫罪。其次，根据行为表现形式与本质特征，行为可以分为两种：自然意义上的行为与规范意义上的行为。前者是从自然意义上来谈的，即从外观上看，行为人仅仅实施了一个行为，但是，如果从规范意义上看，并非仅仅是一个符合构成要件的行为；后者则是从规范意义上来谈的，即从规范上看，行为人实施了两个以上的行为，但是，如果从自然意义上看，可能仅仅是一个行为。也就是说，在司法实践中，应对自然行为与规范行为仔细辨别，以达到准确定罪量刑之目的。如果行为人绑架被害人后又对被害人实施抢劫的，则无论行为人是否又实施了暴力行为，都应认定为两个暴力行为。虽然从外在特征上看，仅仅是存在一个暴力行为，但从刑法意义上看，其实已经构成了两个危害行为。由于行为人实施了两个性质不同的暴力行为，两个暴力行为符合两个不同的犯罪构成要件，根据全面评价原则与禁止重复评价原则，需对行为人实施数罪并罚。正如有的学者所言：具体言之，行为人在绑架过程中临时起意劫取被绑架人财物的行为，完全是基于两个完全不同的犯意，实施了两个完全不同性质的犯罪构成事实，理所当然地应以绑架罪和抢劫罪两罪并罚，而不存在对同一犯罪构成事实的重复评价问题。[12]最后，如果对利用绑架中的暴力行为实施其它抢劫行为不以数罪并罚论处，那么，应对其认定为情节加重犯、结果加重犯、牵连犯、想象竞合犯或法条竞合等，但是，根据相应分析可知，利用暴力行为实施抢劫并不符合上述诸种理论。如果对利用暴力行为实施抢劫行为不进行处罚，则不但会纵容犯罪分子，还会导致罪刑不适应的情形。因此，需对利用暴力行为予以单独认定，只有这样才能做到罪刑均衡和罪刑法定。
既然对利用暴力的行为尚需以数罪并罚论处，那么，行为人在绑架后又实施新的暴力行为进行抢劫的更应以数罪并罚论处，这不但贯彻了“目的性解释”的精神，也是“举重以明轻”的合理诠释与运用。因此，司法解释认为，将行为人实施两个暴力行为实施不同犯罪从一重罪处理是不科学的、也是不合理的，并不符合刑法理论上的犯罪构成要素“评价用尽原则”。
三、应如何理解绑架罪中的限制人身自由
绑架罪包含了两个具体个罪的构成要件，一个是非法拘禁罪，一个是敲诈勒索罪。只有对非法拘禁有一个明确的认识，才能对绑架罪构成与否进行准确界定；才能在司法实践中，对行为是构成绑架罪还是构成敲诈勒索罪有一个明确的认识。因此，如何为非法拘禁罪中的“非法限制人身自由”设定一个科学合理的标准，如何科学合理地阐释“非法限制人身自由”的内涵，应该是学者思考的方向。
未成年人与成年人在心理成熟度上不同，成年人可以辨别与控制自己的行为，而未成年人则不具备这方面的能力，这就是为什么未成年人需要监护人监护的原因。因此，对被害人进行一定“拘禁”是否属于“非法限制人身自由”，则需对被害人做具体考察与分类。如果被害人是未成年人，则只要行为人控制了未成年人，不管被害人是否知道自己的人身自由受到限制，皆可认定为非法拘禁成立。因为未成年人的心智不够成熟，因此，未成年人不能对自己的具体行为与状况有准确的认识和判断，如果行为人利用未成年人的辨认识别能力低下而实施非法限制其人身自由的，则不论未成年人是否认识到其人身自由受到限制，都应认定非法拘禁罪成立。如行为人将未成年人领进自己家里，给被害人提供电脑打游戏，并按时给其送饭，致使被害人不愿意走而宁愿天天呆在行为人家里打游戏。同时，行为人给未成年人的父母打电话，声称已经绑架其孩子，并要求未成年人的父母交出一定数额的财物，否则，将孩子杀死。在这种情形下，其实未成年人在行为人家里不但没有感觉到自己的自由受到限制，而且还感觉很快乐，尽管如此，也应认定行为人已经对未成年人的人身自由进行了非法限制，原因就是未成年人不具备正确认识和处理自己行为的能力，而行为人也正是利用这一点对其人身自由予以了限制。并且，就一定程度而言，行为人已经对未成年人的行动自由进行了控制，因为未成年人是在行为人的安排下从事某种行为的。因此，如果行为人又对未成年人的父母实施敲诈勒索的，对行为人的行为可以认定为绑架罪。正如有的学者所指出的：“由于生理或精神的原因而具备或丧失了自由支配自己行动能力的人有权通过获得其监护人或其他亲友的帮助，享受在一定的空间之内移动的自由。对此类人实施非法拘禁，无疑便剥夺了他们享有上述自由的可能，从而剥夺了他们的人身自由。如果否认此类人员可以成为本罪的犯罪对象，则意味着该类人员的人身自由权利处在刑法的保护范围之外，这显然是不可取的。”[13]上述情形中的认定精神在刑法规定中也有体现，比如刑法第239条第2款规定：以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。这里的立法精神与意图就是，婴幼儿没有意识能力，不能分辩其自由是否受到非法限制，因此，只要偷盗婴幼儿并勒索财物的，就以绑架罪论处。由此可知，从立法本意上来看，立法者认为如果被害人不具备一定辨认能力的，那么，只要控制了被害人，则无论被害人是否认识到人身自由被限制的情形，都可以认定行为人非法限制了其人身自由。
如果是成年人，则还需具体分析。如果被害人并没有认识到自己的人身自由受到某种限制，则一般不能认为非法拘禁罪成立。如行为人和被害人一起出外旅游，在旅游途中，行为人趁被害人不注意给其家属打电话，声称其绑架了被害人，需交付一定数额的金钱才能赎回被害人，否则，会将被绑架人撕票。在这种情况下，所谓的被绑架人是在旅游途中旅游，并没有感受到任何限制其人身自由的情形发生，并且，被绑架人和行为人结伴旅游也是其主观选择的结果，因此，并没有违背其主观意志，所以，并不能认定其人身自由受到了非法限制。正如有的学者所言：“如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，本罪的对象必须认识到自己被剥夺自由的事实。”[14]那么，对于行为人向其家属勒索的行为，只能认定为敲诈勒索罪而非绑架罪。相反，如果被害人认识到自己的自由被限制了，则可以认定非法拘禁罪成立。对这种情况无需多谈，这也是理论界和刑法都认可的绑架罪的典型情形。
因此，笔者认为，如果行为人绑架未成年人并向其父母勒索财物的，则不管被害人是否意识到了自己被绑架，都可认定为绑架罪；如果行为人绑架成年人并向其亲属勒索财物的，则分两种情况：一是如果被害人没意识到自己被绑架，则仅定性为敲诈勒索；二是如果被害人意识到自己被绑架，则应当定性为绑架罪。
注释：
①正常的程序应该是司法机关根据行为人实施的行为及其主观罪过对危害行为予以定罪量刑，而“以刑找罪”则是司法机关先考虑应对行为人处何种刑罚与何种刑度，然后根据要对行为人处以的刑罚在刑法典中找合适的罪名。由于“以刑找罪”与司法程序是根本背离的，也会经常导致违背刑法基本原则，因此，应为司法机关严格禁止。
②笔者认为，论者还遗漏了一种情形，即刑法明文规定对牵连犯从一重罪论处的，应当从重处罚而不能施以数罪并罚。
③2001年11月《最高人民法院关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》：行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。
④绑架罪与抢劫罪的客观行为中都涉及到暴力、胁迫行为，因此，在司法实践中，可能会出现不同行为的组合：绑架罪是暴力，抢劫罪是胁迫；绑架罪胁迫，而抢劫罪是暴力；绑架罪是暴力，抢劫罪也是暴力；绑架罪是胁迫，抢劫罪也是胁迫等。对于绑架后又抢劫的，不管是上述哪种组合，都是关系到一个问题，即对绑架行为和抢劫行为应如何定性，本文仅以其中一种组合予以分析，由于其它几种组合在性质上相同，因此，不再赘述。
⑤笔者认为，从利用的对象上来看，刑法上的“利用行为”主要有3类：利用他人的行为、利用被害人的行为与利用自己的先前行为，至于各种利用行为的性质应如何界定，将在其它文章中予以详细论述。
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