案情：某市公交公司的19名司机，在9个月的时间里，或两人一组，或三人合作，偷偷配了无人售票车票箱的钥匙，等下班后打开投币箱，屡次在他们自己开的公交车上偷票款。为了不引起公司怀疑，他们每次少的只偷几十元，多的也只有一两百元。直到案发，19人共监守自盗票款2.8万元，其中偷得最多的下手几十次，获利1万多元。

分歧意见：第一种意见：这些司机所盗窃的是自己开的车里票箱的钱，是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，应该定职务侵占罪。

第二种意见：这些司机所盗窃的票箱是自己开的车里的，应定侵占罪；用钥匙开票箱不是自己所开公交车的，应定盗窃罪。

第三种意见：这些司机监守自盗的行为，无论是偷自己开的车里的票箱款，还是偷他人开的车里的票箱款，都是盗窃行为，应该定盗窃罪。

评析：笔者同意第三种意见。

职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；而盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。利用职务上的便利是构成职务侵占罪的必要条件。这里职务上的便利，是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。例如，采购员在采购中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差经手差旅费等。管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理，例如，财务会计、出纳员对单位现金的管理，物资保管员对单位购入的物资的管理等。职务侵占罪中所指的侵占，是指行为人以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物的行为。因此，只有行为人利用职务关系而主管、经手、管理单位财物，才能为侵占单位财物提供便利条件。如果只是利用在本单位工作，熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。

结合本案，司机并不掌握票箱钥匙，司机们与他人配合，偷偷配了无人售票车票箱的钥匙，等下班后打开投币箱，屡次在他们自己开的公交车上偷票款，只是利用了自己开车掌握车门钥匙，打开车门的便利，只是工作上的便利，而不是主管、经营、经手本单位财物的便利。
另外，在公交车的运行过程中，司机有义务监督乘客刷卡或投币，但司机监督乘客刷卡或投币职责，既不属于主管、经营本单位的财物职权，也不是经手本单位财物的职权，因此，司机根本就没有主管、经营、经手本单位财物的便利。虽然职务侵占罪与盗窃罪在犯罪手段上有重合之处——职务侵占罪有时也采用秘密窃取的手段，但两者的根本区别是：盗窃罪没有利用职务上的便利。据此，这19名司机偷窃自己所开的车里的票箱款，不是利用主管、经营、经手本单位财物的便利，不能认定为职务侵占罪。他们以非法占有为目的，多次采取了自以为不被他人发觉的方法来取得公私财物的行为，是秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件，应该定盗窃罪。